计算机软件侵权比对需要注意的几点事项

作者：吴聪聪

《计算机软件保护条例（2013修订）》第二条规定“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”基于此可知，认定计算机软件著作权侵权的前提是计算机软件的程序和文档构成相同或实质性相同。而要判断计算机软件相同或实质性相似，通常需要对软件的源代码、目标程序代码和文档进行对比。

一、软件源代码比对通常会采取以下几种方式：

（一）使用代码比对软件进行，例如Win Merge、Diffuse、Beyond Compare等

本方式的优点在于成本较低。但是也存在部分缺陷：由于侵权人在抄袭时通常会对代码进行修改、删除或者再编写，其侵权行为具有一定的隐蔽性，仅靠软件对比不易发现全部侵权事实，故往往需要软件技术人员的深度参与，工作量较大。

（二）交由鉴定机构鉴定

鉴定机构出具的鉴定报告往往较为客观与权威，但是往往成本较高。以笔者团队所代理的一个涉及课程表软件的鉴定来说，3个软件的版本鉴定费用就高达45万元，远远超过了诉讼费用和代理费用。

二、在侵权比对时需要注意的事项

（一）在审判实践中，被控侵权软件存在以下几种表征的，对举证责任转移、侵权判断具有更为重要的意义：

1、被控侵权文件中存在与权利软件对应文件信息相同，且包含权利人署名、商标、字号等属性信息的文件；

2、权利软件和被控侵权软件中的GUID码相同（意味着两软件属于同源软件）；

3、权利软件与被控侵权软件的运行结果完全一致，特别是存在同样的错误、相同的废弃文件等。

4、源代码比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必要环节，在不存在源代码比对基础的情况下，需要通过在案证据的分析对比和查明的事实等信息判断软件是否构成相同或实质性相似，例如（2023）最高法知民终1148号案件，在被告无法提交被诉侵权游戏软件的源代码时，法院通过比对软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式、操作界面等方面的相同或近似进行侵权认定。

（二）需要排除比对的部分

基于著作权法保护的是独创性表达的原则，当某种表达是唯一或极为有限时，不受著作权法的保护。根据计算机软件编程的特征，针对使用同一编程语言或同一编程人员所编作品，若部分内容的选择和组合属于有限表达，则应当予以排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的空间。

根据计算机软件的编程特征，属于应当排除的有限表达包括：

1. 因同一编程语言的固定语法而形成的有限表达。同一技术人员在针对同类功能进行编程时，基于同一编程语言的固定语法，所形成的表达基本一致或差别极小，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。

2. 同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义等。对于同一技术人员而言，基于其编程习惯，即使在不同的软件编程中，其针对上述事项定义会采用基本一致或差别极小的表达，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。

3. 不具有独创性的第三方开源程序、第三方在先软件源程序及其组合。权利软件对于第三方开源程序、第三方在先软件源程序及其组合的选择和组合，不具有独创性时，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。

4. 对于同一编程语言的固定语法，和/或同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义，和/或第三方开源程序、第三方在先软件源程序之间的简单组合。在上述组合不具有独创性时，应当将上述组合在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。