在专利确权程序中，新颖性、创造性、实用性是能否授予专利权的基本条件，通称“三性”判断，其中新颖性和实用性的判断相对简单，但是对于创造性的判断，一直是实务操作中的难点。通常采用“三步法”判断发明是否具有创造性，“三步法”具体为：

步骤１，确定最接近的现有技术；

步骤2，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；

步骤3，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

“三步法”中，最接近现有技术、区别特征的确定相对比较客观，要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见的判断则存在较大的主观性。根据审查指南的规定，通过“技术启示”判断发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，如果现有技术中存在有技术启示，则发明对本领域的技术人员来说是显而易见，反之现有技术中不存在有技术启示，则发明对本领域的技术人员来说是非显而易见，故“非显而易见”的判断重点在于技术启示的认定。不管是《专利法》还是《审查指南》均未对技术启示的认定提供具体的方法和步骤，仅在《审查指南》中记载了具有技术启示的三种情况，但是实务操作中出现的情况较多，这三种情况的概括对实务的指导意义相对有限。实践中审查员与发明人（和/或代理师）对技术启示也往往各执一词，其结果就是申请文件被驳回。

根据专利审查指南的相关规定，审查过程中，审查员需要基于最接近的现有技术重新确定实际接近的技术问题。重新确定实际接近的技术问题通常与说明书中背景技术记载的技术问题不相同。审查员基于重新确定的技术问题获取相应的技术启示。审查意见中关于创造性的评价意见大体逻辑为：独立权利要求要保护的技术方案与最接近的现有技术相比，其区别技术特征为技术特征A，技术特征A解决的技术问题是XX，技术特征A已被另一份现有技术予以公开或本领域惯用技术手段（公知常识），基于该技术问题XX本领域技术人员很容易想到（或者，有动机）将另一份现有技术公开的技术方案或本领域惯用技术手段应用于最接近的现有技术以获取权利要求的技术方案，故权利要求要保护的技术方案不具有创造性。例如，申请号为CN200610153844.5的发明专利公开了一种制备二苯基砜化合物的方法，经与最接近现有技术做比较得到区别技术特征：使用在内壁上涂有耐腐蚀层的容器。故驳回决定中记载“对于本领域技术人员而言，无论是反应过程还是提纯过程中，为了防止反应器中金属元素的溶出，提高产品的产率和纯度，本领域技术人员很容易想到采用防腐蚀的容器进行反应，采用防腐蚀的容器为本领域技术人员的技术手段”。

关于技术启示的审查意见通知（或者驳回决定），代理师答复的方向主要有以下三种：

技术方案或现有技术之间的结合之间存在技术矛盾；

现有技术中公开了其他反向技术启示；

技术方案或现有技术之间不存在技术启示。

根据多年的从业经验，技术矛盾、反向技术启示的答复能够得到大多数审查员或者复审委的支持，但是对于不存在技术启示的争辩，其得到审查员或者复审委支持的概率相对较低，笔者经过思考，该理由得不到支持的原因在于技术启示本身就存在主观性，例如，本领域技术人员很容易想到（有动机）将技术特征A应用于最接近的现有技术以获取独立权利要求的技术方案、以获取与独立权利要求技术方案相同的技术效果。其中“很容易想到”、“有动机”具有较强的主观性，故而审查员与代理师（或者发明人）的观点很难确定孰对孰错。

技术启示的起点是技术问题，那么技术问题该如何确定？根据审查指南记载：如果说明书记载了区别技术特征使发明达到的技术效果，且该技术效果可以得到确认，则根据区别技术特征给技术方案带来的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从审查指南的规定可以确定，技术效果与技术问题之间存在有关联性，可以从技术效果反向推导出对应的技术问题。技术效果可以是说明书中明示的，也可以是本领域技术人员可以自身掌握的知识预期出来的。本领域技术人员基于技术效果重新确定实际解决的技术问题。基于技术问题、技术效果获取对应的技术启示，进而基于该技术启示检索现有技术是否存在技术问题、技术效果相同且技术手段相同的技术方案。即“三步法”中，在技术问题与技术启示之间还隐藏了一个影响因子——技术效果。

上述的案例中，区别技术特征——使用在内壁上涂有耐腐蚀层的容器，该区别技术特征获取的技术效果是：避免金属离子溶出，从而使得反应物不被着色，进而实际解决的技术问题是：如何避免反应物被着色。若现有技术中记载有：为解决技术问题“如何避免反应物被着色”、实现技术目的“反应物不被着色”，技术方案“采用内壁涂有耐腐蚀层的容器进行反应”，则现有技术中存在有技术启示，反之则不存在技术启示。恰如上述案例的复审决定记载：不同于一般纯化过程中需要除去的常规杂质，例如未反应的原料，多余的溶剂，反应副产物等，本申请方法中杂质金属离子是源自反应容器溶出的微量物质，对比文件1方法是通过萃取、分离和重结晶等步骤从反应混合物中除去未反应的原料，其目的是提高产物的纯度，对比文件1中并未对反应的容器作任何说明或要求，也没有任何关于二苯基砜化合物中存在金属杂质离子可能影响产品色度的记载，如果现有技术没有认识到金属杂质离子影响产品色度的记载，那么本领域普通技术人员很难在理论上中确定杂质金属离子的存在和来源，并认识到本申请实际解决技术问题的存在，进而肯定了该案的创造性。

综上所述，判断是否存在技术启示，在技术领域符合要求的情况下，以实际解决的技术问题作为起点、技术效果作为终点，现有技术中是否存在有与区别技术特征对应的技术路径（即技术方案），如存在有与区别技术特征对应的技术路径，在现有技术中存在有技术启示，反之则不存在技术启示。补充说明一下，根据现有的审查实践，若最接近现有技术中不存在有实际技术问题的可能性，那么就不存在有基于最接近现有技术改动的动机，即不存在有基于最接近现有技术与其他技术方案或公知常识结合的技术启示。